Audition de l'enfant : analyse d'un magistrat

Sophie BRAIVE, Vice-présidente aux Affaires Familiales,

Tribunal de Grande Instance de Versailles

Toute l’éducation ancienne procédait d’une pratique qui demandait à l’enfant d’être sage et de se taire.

Dans la conception moderne de l’enfant, ce dernier est invité à donner son point de vue dans les relations familiales, mais également dans la justice.

Pour traiter de la parole de l’enfant je retiendrai la définition de la Convention Internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989 : “tout être humain âgé de mois de 18 ans”.

L’expression de ses sentiments par l’enfant est prévue dans plusieurs domaines de notre droit et notamment :

- art 311-23 du code civil : en cas de changement de nom en cas d’établissement du second lien de filiation et durant la minorité de l’enfant, le consentement personnel de l’enfant est nécessaire s’il a plus de 13 ans,

- art 345 du code civil : en cas d’adoption plénière le consentement personnel de l’enfant est nécessaire s’il a plus de 13 ans,

- article 375-1 du code civil et art 1183 du NCPC. : En cas d’assistance éducative, l’audition par le juge des enfants est de principe si le mineur est capable de discernement,

- en cas de procédure de divorce entre époux de nationalités différentes la demande d’audition du mineur doit être impérativement formée.

Limitation de mon intervention à l’audition de l’enfant dans le cadre des modalités d’exercice de l’autorité parentale étant juge aux affaires familiales et non juge des enfants, une intervention étant en outre prévue cet après midi.

Pour cet exposé, trois points :
   I textes applicable
   II problèmes posés par ces texte
   III illustrations par quatre auditions d’enfants, en novembre mars et avril derniers, qui m’ont paru significatives

I - TEXTES APPLICABLES :

*art 371-1 alinéa 3

*art 373-2-11 2°du code civil

*article 388-1 du code civil

*et les articles art 338-1 à 338-9 du NCPC

L’article 388-1 du code civil et les articles 338-1 à 338 -9 du nouveau code de procédure civile sont dans la droite ligne de ces textes spécifiques concernant les modalités d’exercice de l’autorité parentale et en constituent une application de portée générale.

 Ainsi l’article 371 -1 alinéa 3 (finalités de l’autorité parentale), tel qu’il résulte de la loi du 4 mars 2002, qui indique que : “les parents associent l’enfant aux décisions qui le concerne selon son âge et son degré de maturité”.

Ainsi l’article 373-2-11 2° du même code (ancien article 290 du code civil, modalités de l’autorité parentale) qui indique : “lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge prend notamment en considération la pratique et les accords des parents, mais aussi les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans son audition faite par le juge “.

Cet article 388-1 du code civil, dont on a parlé également ce matin dans les interventions qui m’ont précédée, correspond à la mise en conformité de notre droit interne avec l’article 12 de la “CIDE”, convention internationale des droits de l’enfant de New York du 26 janvier 1990, qui prévoit que les états garantissent à l’enfant qui est capable de discernement, le droit d’exprimer librement son opinion sur toutes les questions l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération, eu égard à son âge et à son degré de maturité.

Texte obligatoire de portée universelle

Le droit de l’enfant a été consacré par un arrêt rendu le 18 mai 2005 par la Cour de Cassation au visa de cet article et de l’article 388-1 du code civil, qui avait cassé un arrêt de cour d’appel qui n’avait pas jugé bon de prendre en considération une demande d’audition d’un enfant faite en cours de délibéré par une simple lettre.

Cet article 388-1 a connu une première rédaction issue de la loi du 8 janvier 1993, sur laquelle je passe, pour ne retenir que celle issue de l’article 9 de la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance, et les modifications et innovations de ce texte portées en gras :

” Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son consentement ou son absence de consentement, être entendu par le juge ou lorsque son intérêt le commande par la personne désignée par le juge à cet effet.

Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande.

Lorsque le mineur refuse d’être entendu le juge apprécie le bien fondé de ce refus.

Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne.

L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.

Le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit d’être entendu et à être assisté par un avocat”.

On peut noter plusieurs innovations majeures dans ce texte :

-- le juge ne peut déléguer l’audition de l’enfant à un autre que lui (que ce soit un autre magistrat ou un expert judiciaire par ex.)

-- le juge ne peut plus refuser d’entendre le mineur, et il semblerait que le législateur l’invite même à contrôler le motif de ce refus, ce qui est une innovation absolument spectaculaire.

Il s’agit d’un droit pour le mineur mais non d’une obligation.....si le juge peut contraindre l’enfant à être entendu, le “convoquer”.....ce dernier est en droit de se taire......!!

-- l’instauration d’une véritable obligation d’information de l’enfant, l’enfant doit savoir qu’il peut intervenir dans une procédure opposant ses parents (ex: le Barreau de Lille prévoit une déclaration sur l’honneur des parents)

Je passe sur les dispositions des articles 338-1 à 338-9 du nouveau code de procédure civile pour vous dire seulement que toutes ces dispositions ont dans l’idée d’en faire une procédure la plus simplifiée et la plus souple possible.

La demande d’audition d’enfant peut ainsi être faite notamment :

- sans forme (oralement, par simple lettre ...)

- à tout moment de la procédure (même en cause d’appel, en cours de délibéré ...)

- l’enfant peut être entendu seul, avec l’avocat d’enfant, ou avec la personne de son choix

- l’audition de l’enfant pourrait même se faire à mon sens de façon tout à fait informelle sur le champ s’il était présent à l’occasion d’une procédure intentée par ses parents, on pourrait l’entendre à ce moment là, pour éviter de faire de nouvelles convocations et de l’entendre plus tard.

- décision (qui peut être une simple mention au dossier, ou au registre d’audience) qui statue sur la demande d’audition n’est pas susceptible de recours, etc.

II - PROBLEMES POSES PAR CES TEXTES :

1) objet de l‘audition

Que doit-on entendre par cet objet de l’audition ?

A mon sens il s’agit pour le juge d’écouter l’enfant en toute liberté, de recueillir ses sentiments, de l’entendre parler de ses problèmes, de ses craintes, de ses affections, de ses ressentiments… de faire en sorte qu’il puisse livrer au juge l’ensemble de son univers affectif, le plus simplement, le plus naturellement et le plus librement possible.

Ce qui peut présenter une difficulté pour nous juges aux affaires familiales, c’est que nous soyons insuffisamment formés à cette technique de l’écoute de l’enfant, (à l’inverse des spécialistes comme les psychiatres, les psychologues, l’avocat d’enfant spécialisé, les médiateurs familiaux…)

Un médecin expert peut avaliser ce que veut dire un enfant par ses gestes, son attitude, les non-dits qu’il peut pressentir, il peut décrypter précisément ce non verbal, ce que nous ne sommes pas nécessairement en mesure de faire

Les juges aux affaires familiales tiennent ces auditions au feeling. Ce qui est aussi difficile c’est d’essayer de le faire dans un temps extrêmement rapide, alors qu’il faudrait prendre le temps d’écouter cet enfant de le mettre en confiance de pouvoir parler d’autre chose avec lui avant de parler de ce qui intéresse la procédure, de ses relations, de ses amis, de son environnement familial. Tout cela suppose un temps que malheureusement nous ne pouvons pas toujours avoir.

2) conditions de l’audition

Outre que le mineur doit avoir un intérêt direct et certain et être impliqué dans la procédure, la décision doit être susceptible d’exercer une modification des conditions de vie du mineur mettre en jeu ses intérêts, son propre avenir, l’enfant doit avoir la capacité de discernement, question de fait à l’appréciation souveraine du juge.

Je ne reviendrai pas sur cette notion, puisque le problème a été évoqué ce matin, sauf à dire que c’est une notion extrêmement floue et subjective qui varie d’un enfant à l’autre et qui à mon sens ne peut exister - même si la notion d’âge ne doit plus être prise en considération - que pour les enfants qui ont dépassé l’âge de 7-8 ans, et qui sont à même de concevoir et d’exprimer des idées personnelles relativement à une situation.

De fait, depuis mon arrivée dans cette fonction en septembre dernier, je n’ai jamais procédé à l’audition d’enfants d’un âge qui soient inférieur à celui-ci.

Est-il logique de tirer pour l’enfant le droit d’être entendu d’un critère qui présuppose presque nécessairement qu’il soit d’abord entendu ?

Il serait tout à fait envisageable que le juge désigne un expert afin d’apprécier la capacité de discernement (cette question se pose moins quand l’enfant a un avocat qui lui appréciera ce discernement).

**En droit romain, l’âge de 7 ans était retenu pour la sortie de la “petite enfance”,

**Aujourd’hui, les experts en la matière estiment que jusqu’à l’âge de 7 ou 8 ans, l’enfant ne sait pas distinguer de manière fiable sa propre perception des histoires qui lui sont racontées (M DELFIEU psychiatre expert près de la Cour d’Appel).

3) initiative et décision

Il semble que l’audition de l’enfant puisse être décidée d’office par le juge

Quand elle est demandée par l’enfant lui même le juge doit procéder à son audition

Cette obligation rend désormais impossible un refus d’audition de l’enfant qui notamment apparaîtrait inutile, alors qu’il a déjà été entendu au cours de l’enquête sociale, d’un examen médico-psychologique ou d’un entretien avec un avocat d’enfant..., (les informations et renseignements recueillis pouvant paraître suffisants) pratique fréquente antérieurement avec l’ancien article 388-1 du code civil, qui exigeait cependant une décision spécialement motivée (détourner la loi en demandant à ce que l’enfant soit entendu dans le cadre d’une enquête sociale pour s’en servir pour le refuser ensuite …).

Néanmoins un refus d’audition d’un enfant serait possible en considérant que l’enfant n’a pas la capacité de discernement.

Ce refus serait à mon sens également possible en application des dispositions de l’article 338-3 du nouveau code de procédure civile qui indique que “la décision par laquelle l’audition est ordonnée peut toutefois être modifiée ou rapportée par une autre décision spécialement motivée, lorsque le juge a connaissance d’un motif grave s’opposant à ce que le mineur soit entendu dans les conditions initialement prévues”, soit si elle est contraire à l’intérêt de l’enfant, et notamment :

- lorsqu’elle risque d’être traumatisante pour l’enfant et/ou qu’elle risque de le placer dans une position d’arbitre ou d’enjeu, conflit de loyauté

- lorsqu’elle peut lui donner une responsabilité excessive dans le règlement d’un conflit opposant ses parents

- lorsque la sincérité des propos de l’enfant est mise en doute en raison de l’influence excessive d’un des proches risques de manipulation...

4) modalités de l’audition

Il y a un silence de la loi, aucune exigence procédurale formelle :

- l’amener à se détendre, à parler de sa vie avec ses amis, de son environnement, de ses goûts, de ses loisirs, de son école, de ses relations avec ses parents, (ce qu’il pense de ses parents…), sa famille en général

- lui demander pourquoi il a voulu être entendu

- surtout lui dire que ce qui sera dit au cours de l’audition par nous sera reproduit dans un procès verbal, que ses parents pourront en avoir connaissance, qu’ils pourront répondre sur cela, qu’ils feront ensuite connaître leur position après avoir pris connaissance de la sienne

- lui dire qu’en tout état de cause la décision sera prise par le juge en tenant compte de ses déclarations, mais aussi d’autres éléments

- et aussi lui dire - cela semble important - que s’il souhaite que certaines choses ne soient pas indiquées, qu’il nous le dise de façon à ce que cela n’apparaisse pas dans le procès verbal

5) procès verbal d’audition

Là aussi silence de la loi. Il faut trouver un équilibre entre la protection du mineur et le respect du contradictoire.

Toute la difficulté dans ce procès verbal d’audition est qu’on se heurte à l’opposition entre ces deux principes :

§ le principe du contradictoire qui veut que toutes les parties soient au courant de ce qui a été dit,

§ les sentiments de l’enfant qu’il peut vouloir ne pas être exprimés.

Pour

Le respect du principe du contradictoire, mais : qu’y faire figurer les déclarations même de l’enfant ou la version du juge ? Communication du procès verbal à chacun des parents ? Incorporation de ses éléments à la motivation du jugement ?

Contre:

Le sentiment de l’enfant n’est pas une pièce de procédure, n’est pas partie.

Compromis –

Il peut être trouvé dans l’application de l’article 1187 du nouveau code de procédure civile : il peut y avoir procès verbal - édulcoré si l’enfant le demande - qui ne soit consulté qu’au greffe en accès autorisé au dossier par les conseils des père et mère, qu’il n’y ait pas communication de ce procès-verbal aux parties, qu’il ne soit pas reproduit

6) portée de l’audition

Silence de la loi

Le juge doit prendre en compte les sentiments exprimés par l’enfant, éléments d’information parmi d’autres, mais n’est pas tenu de les suivre.

Le juge doit préciser qu’il a souscrit à cette obligation sans pour autant mentionner les sentiments de l’enfant.

Simple exigence de forme : “tenir compte mais non rendre compte”.

7) information de l’enfant :

Qui doit apporter cette information à l’enfant ?

Est-ce que ce sont ses parents qui doivent lui dire : “tu peux être entendu par le juge” ?

A mon avis, c’est un petit peu ambigu. Et que ferait-on si un parent considère que son enfant a la capacité d’avoir le discernement pour être entendu et l’autre non ? Cela voudrait-il dire que l’on soit obligé systématiquement d’entendre l’enfant ?

L’autre solution serait que l’information soit donnée par un tiers qui pourrait être un notaire ou un huissier, une personne qui aurait un statut d’authentificateur en quelque sorte, c’est un peu une des orientations qui semblent vouloir être données pour les divorces qui seraient prononcés par les notaires ... mais peut être est-ce trop solennel ?

Je pense que l’information peut être donnée par un avocat d’enfant qui à mon avis peut préserver l’enfant de toute pression et qui a la formation nécessaire pour le faire.

III - ILLUSTRATIONS DE MES PROPOS PAR QUATRE AUDITIONS D’ENFANTS : (les prénoms ont été modifiés)

Théo 12 ans et demi

Enfant issu de parents mariés

Demande d’audition faite par l’avocat de la mère de l’enfant qui a sollicité la désignation d’un avocat d’enfant dans le cadre d’une demande de droit de visite et d'hébergement des grands parents paternels décès de son père à l’âge de 39 ans d’une rupture d’anévrisme au travail, l’enfant avait 10 ans conflit familial important entre sa mère et ses grands parents paternels mère pas acceptée par sa belle famille rappel à la loi de celle-ci pour appels téléphoniques malveillants réitérés au grand- père report par les grands parents paternels de leur amour pour leur fils sur leur petit fils qui est “la terre entière” pour eux, expression de l’enfant interruption des relations depuis plus près de 3 ans, l’enfant suivi par un psychologue depuis le décès du père refus catégorique de voir ses grands parents paternels sincérité des propos de l’enfant pas de manipulation de la mère qui n’a pas envoyé les lettres de son fils destinées à ses grands parents en raison de la dureté de leurs termes pas de droit de visite et d'hébergement pour les grands parents qui serait de nature à perturber son équilibre psychologique et affectif maintien d’un droit de correspondance pour renouer les liens deux rendez vous avec avocat d’enfant pour apprécier opportunité d’une audition directe ou de la possibilité de rapporter sa parole

Julie 11 ans

Enfant issue de parents mariés

Demande d’audition faite par avocat d’enfant en 2008, au cours d’une procédure de divorce engagée par la mère requête + assignation organisation d’une résidence alternée par les parents eux mêmes résidence alternée fonctionnant depuis séparation du couple en octobre 2005 plus de 6 mois, mère ne pouvait soutenir que ce mode de résidence lui avait été imposé par son mari

Entrée en 6° enfant préfère voir fixer sa résidence habituelle chez sa mère, sait que son père veut le maintien et la mère la résidence chez elle

Marie 15 ans et demi

Enfant naturelle issue de parents non mariés

Demande d’audition faite par la mineure dans le cadre d’une demande de contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant de la mère

Le père n’a pas vu sa fille et n’a pas participé financièrement à son entretien depuis 7 ans

Demande reconventionnelle du père d’un droit de visite et d'hébergement progressif dans un lieu médiatisé

La mineure accepte de le voir dans un lieu médiatisé pour comprendre les raisons de son silence et les motifs de sa demande de la revoir

Victor 10 ans et demi

Enfants issus de parents mariés

Demande d’un avocat d’enfant faite par la mère demande d’audition faite par avocat d’enfant

Deux rendez vous avec Margaux 11 ans et demi et Victor 10 ans et demi une fois accompagnés de la mère une fois du père dans le cadre d’une demande après divorce (par consentement mutuel)

Droit de visite et d'hébergement du père une fin de semaine sur deux du vendredi sortie des classes au lundi rentrée des classes + une semaine sur deux du mercredi soir au jeudi soir + la moitié des vacances scolaires : la 1° moitié les années paires et la 2° moitié les années impaires dans le cadre d’une demande de la mère de modification du droit de visite et d'hébergement du père, alors qu’il n’a jamais exercé son droit de visite et d'hébergement depuis 1984 ni pendant les weekends ni pendant les vacances

Les enfants sont perturbés et ne veulent plus voir leur père

Nombreuses mains courantes déposées par la mère et par le père dont la dernière pour non représentation d’enfant, alors qu’il demandait en juin à avoir les enfants le du 5 au 19 août 2007 et que la mère avait déjà organisé les vacances des deux enfants

Margaux veut que sa parole soit rapportée

Victor veut être entendu directement pourtant plus jeune s’est présenté seul pour une erreur d’agenda de son avocat, n’a pas voulu de renvoi l’enfant déclare avoir été déçu par les vacances avec son père à Noël 2007. Le père les ayant laissé 4 jours chez des copains, s’occupant plus de sa compagne que d’eux a été blessé par une réflexion de son père : “ j’ai perdu deux enfants mais j’en ai retrouvé un ” c’est à dire l’enfant de sa compagne

Se plaint de ne pas l’avoir vu pendant trois ans, des problèmes de communication entre ses parents, le père ne le voit pas assez souvent

En conclusion : une question et une observation :

- doit-on autoriser l’enfant à saisir la justice ?

- le juge aura le dernier mot

- la question : doit-on autoriser l’enfant à saisir la justice ?

Deux conceptions s’affrontent quant à la consécration de la parole de l’enfant en justice :

** dans l’acceptation la plus simple : il suffit d’accorder à l’enfant le droit d’être auditionné dans le cadre d’une procédure (situation actuelle).

Sachant que l’enfant est finalement impuissant à imposer son audition, il peut la réclamer, le juge peut la refuser (motifs graves après qu’elle ait été ordonnée), mais l’enfant n’est pas partie à la procédure, il ne pourra donc pas faire appel de cette décision Donc il n’y a aucun moyen de pression de sa part.

** dans une acceptation plus large : on pourrait franchir un pas de plus et autoriser véritablement l’enfant à saisir la justice, à être partie à la procédure pour s’exprimer et faire entendre ses droits.

Sa parole en ressortirait sans doute avec plus d’audience et aurait plus de poids.

Néanmoins serait-ce son intérêt ?...

N’y a t-il pas de danger ?…

Avec tout ce qui a été évoqué ce matin par les divers intervenants la parole de l’enfant - on a beaucoup insisté là dessus - est fragile instable, l’enfant peut mentir, être influençable, il dépend de façon extrêmement importante de son environnement affectif et familial, et ce serait le contraindre à prendre finalement position dans le litige opposant ses parents.

C’est là d’ailleurs toute l’ambiguïté de cette audition de l’enfant : on est partagé entre la nécessité de lui permettre de s’exprimer mais en le mettant à l’abri de la procédure et donc des pressions et sans lui laisser la responsabilité de ses choix.

Il y a un risque d’affaiblir et de fragiliser l’enfant, mais aussi... d’affaiblir l’autorité des parents ?

- l’observation : le juge aura le dernier mot.

Si l’enfant a son mot à dire, c’est le juge qui aura le dernier mot.

Il n’est pas tenu de suivre l’avis de l’enfant qui n’aura pas la responsabilité de ce qui aura été décidé, qui sera préservé de cette responsabilité.

Il peut même prendre une décision totalement contraire à ce que souhaite l’enfant en considération de ce qu’il estime être son intérêt.

Il faut reconnaître l’enfant comme quelqu’un qui a le droit de penser et “qu’il faut ainsi sortir du désespoir de la solitude” comme le recommande Madame Françoise DOLTO, mais sans le laisser devenir un “accusateur”, selon le médecin pédiatre NAOURI.

Ne jamais oublier que ce qui préside à l’audition d’un enfant : c’est l’intérêt supérieur de l’enfant, (le droit de l’enfant à être entendu a pour mesure son intérêt).

Je terminerai par une phrase d’une médiatrice familiale que je trouve extrêmement “parlante” :

“ Il ne faut jamais laisser un enfant en capacité de choisir, si sa parole fait loi, est-il encore à sa place d’enfant “ ?

À Versailles 36 avocats d’enfants

17 inscriptions en cours

sur la base du volontariat + formation continue désignés par tour de rôle garantit l’indépendance de l’avocat (quand l’un des frères et sœurs a déjà été assisté dans une précédente procédure par exemple)